图：违法性不能作为环境侵权民事责任构成要件

    在我国现行的体制下，只要污染物排放符合排放标准，其排污行为就具有合法性，但其排污行为仍然可能会对环境造成影响。此时企业虽不存在超标排污问题，但事实上环境污染损害可能已经发生。如果按一般民事责任构成理论，在环境侵权损害赔偿中把行为的违法性作为其责任构成要件，将会使很多无辜受害人的权益无法得到保护，这不仅对受害人来说极为不公平，而且也不符合现代立法精神，更无助于生态环境的改善。对此，笔者从我国民事基本法、环境基本法等的基础上，分析一下我国环境侵权责任构成的“违法性”。

    一、在侵权责任构成要件上，我国民法理论通说认为行为的违法性、违法行为人的过错、损害事实的存在以及违法行为与损害事实的因果关系这4个要件是构成侵权责任的必备要件，侵权责任是指违法者对于自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的法律上的责任。这种法律侵权责任是同违法行为密切联系在一起的，凡是进行了违法行为的人，都必须对国家和受害者承担相应的法律侵权责任。民法意义上的法律侵权责任，是指民事主体违反法律义务所应承担的民事法律后果。它以民事义务为前提，只是当民事主体违反了民事义务时才产生民事责任。显然，这种责任于我们前述法理意义上的法律侵权责任是一致的，即它是以行为的违法性为必要前提的。

    二、《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。从这一规定中可推导出责任构成要件只有3个:1.过错责任，即公民、法人实施侵权行为的过错；2.损害结果，即对他人的财产或人身造成损害；3.因果关系，即过错与损害之间的因果关系。不言而喻，法律条文对侵权责任要件的规定与理论的通说产生了矛盾:一是法条未将违法性作为侵权责任要件；二是法条将因果关系规定为过错与损害之间的因果关系，而非违法行为与损害之间的关系。这表明既有的理论阐释于法无据。因此，即使一些法条在立法时或许缺乏理论上充分思考，但倘若这些规定按字面解释又在理论上合理时，我们应按合理的理论作为阐释或理解法条的根据。

    三、根据《民法通则》第124条规定，污染环境的行为应当是“违反国家保护环境防止污染的规定”的行为，而《环境保护法》第41条第1款中并无此项规定。笔者认为《民法通则》第124条所称的“国家保护环境防治污染的规定”，是指我国《环境保护法》及相关法律、法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是指具体的某一排污标准；它所解决的是法律适用问题而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应适用《环境保护法》等专门法律法规；排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应的行政和刑事责任；即便排污没有超过规定标准，但污染环境致人损害，也应承担民事责任。

    四、据我国《环境保护法》第41条规定，环境侵权的成立需要具备:造成环境污染的侵害行为、损害结果、侵害行为与损害结果之间的因果关系这3个要件，也就是说只要有侵害环境的行为，行为有损害性，而且侵害行为与损害之间存在可以被推定的因果关系，就应该承担相应的民事责任。相对于《民法通则》第124条的规定，本条最大的不同在于以下两点:首先，不再以排污标准作为侵害行为违法性的标准，而以“造成环境污染”的行为取而代之。即任何排污行为无论达标与否，只要造成“环境污染”的结果，都应“排除污染”，并对“受到损害的单位和个人赔偿损失”，也就是说应承担民事责任。其次，将受偿主体限制在“直接受害者”之一范围内，本条规定:“(污染者)对直接受到损害的单位和个人赔偿损失”，由此可见，《民法通则》第124条和《环境保护法》第41条的规定具有完全不同的规范功能和救济对象，两者互为补充，并行不悖，不能互相替代。在环境侵权诉讼中，具体应适用两者中的哪一个，取决于环境污染的受害人。前者所针对的是超标排污行为所造成的环境侵权行为，民事责任成立的标准较后者为高，但救济手段齐全有力，理论上囊括了《民法通则》第134条所规定的大多数救济途径。而后者则放宽了民事责任成立的标准，但救济范围较前者狭窄，而且救济手段仅包括排除污染和赔偿损失。

    我国民法理论一直把“违法”作为侵权责任要件，这似乎不尽合理。一则其不符合现行的民法规定；二则因其不利于操作，易使许多致人伤害的行为人因其行为的违法性难以确认而被免责。这一点在环境侵权中表现尤为明显。在确定当事人的某一行为是否属于污染环境的行为时，不能只有违反法律规定的标准才被认为是污染环境的行为，民事侵权责任的目的不仅在于是对违反民事义务的行为制裁，更重要的是恢复正常的社会生活秩序和补偿被害人的损失。而完全的套用民法理论来适用于环境侵权明显有失偏颇。而这种区别主要是由于环境侵权与一般侵权行为相比存在着明显的特殊性的原因所致。

    综上所述，笔者认为，在环境侵权民事责任的构成要件上，违法性只是其中一部分行为性质，并不必然具有广泛性。因此，它不能成为环境侵权民事责任的构成要件。

    作者单位:北京市道融律师事务所